הסכם פונדקאות – מי ומתי זכאים לו – דו”ח משפטי

ארגון המשפחה החדשה סבר כי שלילת אפשרות מיחידים להסתייע בפונדקאות מהווה אפליה פסולה שאין לה הצדקה עניינית  ועומדת בניגוד העיקרון השוויון וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומונעת מהם את זכותם הבסיסית להורות.
הזכות להורות ידוע לנו עוד מימי קדם: “הבא לי בנים ואם אין מתה אנוכי” (דברי רחל ליעקב בראשית פרק ל’ פסוק א’ – שעל כך אומרים המפרשים, שמי שאין לו בנים חשוב כמת).

הזכות להורות הולכת ומשתרשת בעולם המערבי באמצעות אמנות ומניפסטים הנוגעים לזכויות אדם והכרעות משפטיות (ראה סעיף 16 של הכרזה לכל באי העולם בדבר זכויות האדם של עצרת האומות  המאוחדות (1948) : ” לכל גבר ואישה שהגיעו לבגרות, ללא הגבלה מטעמי גזע, לאום או דת, הזכות להינשא ולהקים משפחה”

2458/01  בגצ משפחה חדשה נגד הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים כפי שיידון בהמשך בדו”ח זה) .
מדינת ישראל היא בין המדינות המתקדמות והנאורות בעולם בתחום זה שכן מדינות רבות אוסרות על פונדקאות בחוק או אינן מסדירות כלל את הנושא בחקיקה. יחד  עם זאת, מדינות אחרות, בהן אוסטרליה, הונגריה וחלק ממדינות ארה”ב (אחת מהן היא קליפורניה) התירו פונדקאות .בחמש ממדינותיה של ארצות הברית קיימים הסדרים החקיקתיים המקיפים ביותר בנושא ובאחת מהן  (ניו-המפשייר) הורה מיועד יחיד יכול להיעזר בשירותי פונדקאות.

לעריכת הסכם פונדקאות – צרו קשר או התקשרו 03-5660504

משפחה חד-הורית זכתה להכרה והגדרה מצד המחוקק בשנת 1992 בחוק משפחות חד-הוריות, תשנ”ב –1992 (לעניין זה ראה גם ‎ חוק הבטחת הכנסה, תשמ”א-‎1980, סעיף ‎2(5); חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ”ה-‎1995, סעיף ‎74(ב)(‎1)(א)).
כיום 7% מן המשפחות בישראל הן משפחות חד-הוריות, הורים המגדלים את ילדיהם כהורים יחידים ללא בני זוג, בין אם מתוך בחירה ובין אם מתוך כורח, בעקבות גירושין, בשל היותם אלמנים/ות או פרודים. כמו כן, מבחינה חברתית יש כיום הכרה וקבלה של המשפחה החד-הורית. ישראל ממוקמת במקום חמישי בעולם במספר משפחות חד-הוריות  וילד אחד מתוך 12 גדל במשפחה, בה הורה אחד בלבד.

השוואת מעמדן של נשואות ורווקות בתקנות בריאות העם (הפרייה חוץ גופית), תשמ”ז 1987 על ידי הפסיקה:
‎על-פי דין, אפוא, זכאית היא אישה שילדה בלא בן-זוג לעזרה כספית מן המדינה. הדין אף מרחיק לכת, ונכון הוא להושיט עזרה לאישה לא אך לאחר לידה אלא גם לפני לידה: נכון הוא לעזור לאישה להרות וללדת גם אם אין לה בן-זוג. וכך הוא דין על-פי תקנות ההפריה. תקנות ההפריה עניינן הפריה חוץ-גופית שלא על דרך של פונדקאות, ותקנה ‎8 לאותן תקנות נסבה על הסוגיה של השתלת ביצית באישה. תקנה ‎8, כלשונה במקורה, בכוונה להקל עם אישה נשואה, הבדילה בין השתלת ביצית באישה נשואה לבין השתלת ביצית באישה רווקה. וכך, לעניינה של אישה נשואה קבעה תקנה ‎8(א) כי ניתן להשתיל בגופה ביצית מופרית אם הביצית היא “שלה או של תורמת”, בעוד אשר לעניינה של אישה רווקה קבעה תקנה ‎8(ב) במקורה כי לא תושתל בה ביצית מופרית “אלא אם כן הביצית היא שלה”. יתר-על-כן: לעניינה של אישה רווקה – אך לא לעניינה של אישה נשואה – הוסיפה תקנה ‎8(ב) וקבעה כי לא תושתל בה ביצית מופרית “אלא אם התקבל דין וחשבון מעובד סוציאלי של המחלקה המוכרת התומך בבקשת האישה”, וכי “הדין וחשבון ייערך לפי הנחיות המנהל” (המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהוא הסמיכו לעניין אותן תקנות). הנה-כי-כן, מחוקק-המשנה ביקש להקל אך על אישה נשואה אך לא על אישה רווקה.
תקפותה של הבחנה זו בין אישה נשואה לבין אישה רווקה עמדה לדיון בבג”ץ ‎998/96, 2078, 2444 ורד ויץ ואח’ נ’ שר הבריאות ואח’ (לא פורסם), ובהסכמת המדינה הצהיר בית-המשפט כי הוראת תקנה ‎8(ב) לתקנות ההפריה בטלה. בית-המשפט הוסיף וקבע כי תוקף הבטלות יהיה
שישה חודשים מיום פסק-הדין (יום ‎11.2.1997), וכי “בתוך חודש יפרסם שר הבריאות הוראת נוהל לפיה ההפריה החוץ-גופית וההזרעה המלאכותית תופעל באורח שוויוני”. “באורח שוויוני”, קרא: בשוויון בין נשים נשואות לבין נשים רווקות. בה-בעת, כך הוסיף בית-המשפט וקבע: “הרופא המטפל יוכל, לפי שיקול דעתו, במקרים מיוחדים, לדרוש חוות-דעת סוציאלית, וזאת על-פי הערכתו המקצועית”. מכל אלה נדע, כי לעניין טיפולי פוריות והפרייה חוץ-גופית אין מבדילים בין אישה פנויה לבין אישה נשואה. אין מניעה כי כל אישה – באשר אישה היא – תזכה לטיפולי הפרייה ותהפוך אֵם ללא קשר לשאלת היותה נשואה או לא-נשואה וללא קשר לשאלה אם יש לה בן-זוג או אם אין לה בן-זוג. ראו עוד: פ’ שיפמן, דיני המשפחה בישראל, (תשמ”ט-‎1989, כרך שני) ‎157-156.

וועדת אלוני:

ב-1991 וועדה ציבורית מקצועית לבחינת נושא של הפריה חוץ-גופית, על כל היבטיו שבראשה השופט בדימוס שאול אלוני (ועדת אלוני) נדרשה אף-היא לנושא המעמד האישי בטיפולי פוריות (שלא בפונדקאות), והמליצה שלא לשלול מאישה טיפולי פוריות אך בשל מעמדה המשפחתי בלבד. וכלשון פיסקה ‎1.5 ו-‎1.6 לדו”ח ועדת אלוני:
בהקשר החברתי נתנה הוועדה את דעתה גם לאלה בדבר הרלבנטיות של המעמד האישי של המטופלים. הוועדה סבורה שאדם זכאי לקבל טיפולי פוריות ללא קשר למעמדו האישי, וכי למטופלים קיימת זכות לשמירה על פרטיות וצנעת אורח חייהם.

בג”ץ 2458/01 משפחה חדשה ואח’ נ’ הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות ואח’

פסק הדין יצא בקריאה למחוקק לפעול לשינוי החקיקה הקיימת אשר תאפשר  גם ליחידים ללא בני זוג  להיעזר בשירותי פונדקאות.

‎רקע עובדתי: העותרת בפסק הדין היא אישה פנויה – רווקה וללא בן-זוג – בשנות הארבעים לחייה. בהיותה כבת ‎44 נותחה העותרת ורחמה נכרת. העותרת נותרה פורייה אך אין היא יכולה להרות וללדת. העותרת לא ילדה עד-כה, ומבקשת היא עתה להביא לעולם ילד או ילדה שיהיו “שלה”: ילד או ילדה שיהיו צאצאיה הגנטיים. הואיל ואין היא יכולה להרות, חייבת העותרת להסתייע בטכנולוגיות שהומצאו אך לאחרונה, בראשן תהליך הפונדקאות.
‎
בדרכה למימוש רצונה נשאבו מגופה של העותרת ביציות, ואלו הופרו בהפריה חוץ-גופית (“הפריית מבחנה”) בזרעו של תורם אנונימי. טיפול זה עלה יפה ונוצרו שבע ביציות מופרות. העותרת ביקשה להשלים את התהליך על דרך השתלתן של הביציות המופרות ברחמה של אֵם פונדקאית, ולעניין זה פנתה אל ועדת האישורים שכוננה על-פי חוק הפונדקאות. אישורה של ועדת האישורים הוא תנאי מוקדם לתהליך של פונדקאות, ומכאן פנייתה של העותרת לוועדה בבקשה כי יינתן לה אישור להסכם פונדקאות.
‎ועדת האישורים – ועדה מיקצועית בת שבעה חברים ובהם רופאים, פסיכולוג, עובד סוציאלי, נציג ציבור משפטאי ואיש דת – אמורה לדון בבקשות המוגשות לה, ולהחליט בהן לחיוב או לשלילה על-פי אמות-מידה מסויימות הקבועות בחוק הפונדקאות (ראו סעיפים ‎3 עד ‎6 לחוק). ועדת האישורים החליטה לדחות את בקשתה של העותרת על הסף – בלא לדון בה לגופה – אך בשל כך שאין לה לעותרת בן-זוג.
‎העותרת לא השלימה עם תשובתה של ועדת האישורים, אך כל ניסיונותיה לשנות את רוע הגזירה עלו בתוהו. פניותיה ותחינותיה כולן נדחו בתשובה כי בלא בן-זוג – כמצוות החוק – לא תידון בקשתה לגופה. משראתה כי רע, ובחברת ארגון “משפחה חדשה”, העותר ‎1, עתרה העותרת לפנינו לביטול החלטתה של ועדת האישורים. טענתה של העותרת היא, כי על-פי חוק הפונדקאות – כלשונו וכרוחו; כך גם על-פי הדין הכללי- בצידו של החוק; זכאית היא, וזכאיות הן נשים כמותה, לכרות הסכמי פונדקאות. ומשזכאית היא בזכותה, חייבת היא ועדת האישורים ממילא, גם בהיעדר בן-זוג, לבחון את בקשתה לגופה.

נקבע בסעיף 32 לפסק דינו של השופט חשין לגבי הזכות להורות:

32. עיקר הוא ביצר זה שבאדם – יצר הקיום וההישרדות – בשאיפתה של אישה, שאיפה עד-כלות, לילד פרי ביטנה, ילד בשר מבשרה. בימים שמכבר ידע האדם אך דרך אחת בלבד לקיים את משאת-נפשו, וכך כמסתבר אף נוצר התא המשפחתי. בימינו, שהטכנולוגיה עשויה להיות לעזר לאדם גם במקום שהטבע כדרכו אינו עומד לו, נדרש נימוק מכריע שלא לאפשר לאישה להיעזר באותה טכנולוגיה. ביודענו כל זאת, נתקשה להסכים לטיעונה של המדינה כי תהליך הפונדקאות נמצא “בקצה הקיצוני ביותר של מידרג ‘הזכות להורות'”. הזכות להורות היא ביסוד-כל-היסודות, בתשתית-כל-התשתיות, היא קיומו של המין
האנושי, היא שאיפתו של האדם – בוודאי שאיפתה של אישה; וזכות זו היא בעלת עוצמה כה-רבה עד שלא תתקשה להתגבר על טענה כטענתה של המדינה.
כמו כן, הייתה מסקנתו, כי אין להקיש  מחוק אימוץ ילדים התשמ”א – 1981, אשר קובע כי אין אימוץ אלא על ידי איש ואישתו יחד, לאור ההבדל שבין הליך האימוץ לבין תהליך הפונדקאות. לפיכך הבדל זה שולל היקש מראשון לאחרון.

אף הטענה כי מדובר במוסכמה חברתית ו”תפיסה חברתית מקובלת” כי ילד זקוק לאם ואב- להורים ולא אך להורה בודד- ואישה פנויה לא יהא בכוחה לדאוג לבדה לטובתו של היילוד לא התקבלה בפסק הדין, שכן התקשה בית המשפט לקבל כי “תפיסה חברתית מקובלת” – באשר היא – אוצרת כוח לקיים טענת שוויון או להתגבר על טענת הפלייה, במיוחד לאור העובדה כי לא הביאה המדינה תימוכין לכך שמדובר בהשקפה חברתית ראויה:

36. מושג השוויון ובן-דמותו, איסור ההפליה, מושגים הם השאובים מתחום הערכים: טוב ושאינו טוב, ראוי ושאינו ראוי, צודק ושאינו צודק, הוגן ושאינו הוגן. שלא כמות אלה היא “תפיסה חברתית מקובלת”, שבעיקרה אין היא אלא תיאור מציאות קיימת בלא הבעת דעה על אותה תפיסה מבחינה ערכית. הַעֲמָדָתָהּ של “תפיסה חברתית מקובלת” בצד ערכי השוויון ואיסור הפלייה, כמו המדובר – תמיד ולא-סייג – במושגים שיש להם מכנה משותף, יש בה, לדעתי, עירוב מין בשאינו-מינו.
ציין בית המשפט כי לעיתים אף  מן הראוי להלחם ב”תפיסה חברתית מקובלת”.
יתר-על-כן הסכים בית המשפט, על דרך העיקרון, כי אי-מעורבותה של המדינה בהריונה של אישה בריאה, ומעורבותה הקלה (יחסית) בהריונה של הנדרשת להפריה חוץ-גופית אינה מחייבת – כמו מעצמה – כי על המדינה לאסור על אישה כלשהי להיות אֵם מיועדת בתהליך של פונדקאות.
‎נדחתה טוענת המדינה, כי טובת תהליך הפונדקאות מחייבת שההורים המיועדים יהיו דווקא בני-זוג וכי אין די באישה יחידה, שכן במידה והאם הנושאת מתחרטת ומבקשת להותיר את הילד אצלה, תזכה האם הגנטית בתמיכת בית המשפט מקום בו אל מול האם הנושאת ניצב זוג הורים . בית המשפט ראה בטענה זו של המדינה טענה תאורטית גרידא, על כן אף לא התעכב עליה.
השופט חשין אף מגיע למסקנה כי אכן מדובר באפליה לכאורה וקיפוח בלתי נסבל ונעדר הצדק , אם כי מן הראוי כי אישה יחידה תעבור בדיקה קפדנית ומדוקדקת יותר עד שהמדינה תסכים להחל בתהליך של פונדקאות להקמתה של משפחה חד-הורית:

39.  ….
נניח, למשל, שחוק הפונדקאות היה קובע כי לא תעמוד זכות של “הורים מיועדים” אלא לאיש ואישה הנמנים עם אותה עדה (אשכנזים, ספרדים, תימנים וכו’). לו כך קבע החוק לא היה ספק בְּלֵב מי מאיתנו מה היינו פוסקים. דוגמה זו – דוגמה קיצונית ובלתי ריאלית כמוה כדוגמת “אדומי השיער” – לא היתה עוברת כל מיבחן שהוא: לא מבחן של דין, לא מיבחן של צדק ולא מיבחן של חוכמה. ואולם בהעמיקנו מעט, הבה נשאל: ובכל זאת, האם המרחק בין דוגמה אבסורדית זו לבין ענייננו כה רחוק הוא? אכן, יכול הטוען לטעון כי שלילת בקשתה של אישה אך באשר אין לה בן-זוג עולה כדי להפלייתה לרעה, ובלא הצדק ראוי, ביחס לאישה שיש לה בן-זוג. חוק הפונדקאות כניסוחו כיום מפלה לרעה, לכאורה, נשים שאין להן בן-זוג.
‎אם זאת פסק בית המשפט כי הקביעה שאף אישה פנויה יכולה להסתייע בשירותי פונדקאות- מלאכתו של המחוקק היא  באומרו, כי טובת הציבור היא אפוא זו, שייותר הסדר והחוק על כנו – עד אשר ייצבר ניסיון בנושא הפונדקאות – שכן כך, ורק כך, תתאפשר בחינה נכונה של הנושא בכללו. קל-וחומר שעה שמתבקש בית המשפט להתערב בחוק של הכנסת, לא עוד אלא בחוק שנחקק בהסתמך על דו”ח של ועדה ציבורית מקצועית. המסקנה הנדרשת מכל אלה היא, שאַל לו לבית-המשפט להתערב במעשה המחוקק ולו משום שהנסתר מעינינו רב הוא.

‎52. …
בה בעת, כך אוסיף ואציע לחברותיי ולחבריי, נַפְנֶה קריאה למחוקק כי יתן דעתו למצוקתן של נשים יחידות כעותרת; כי ישקול בכובד-ראש, אלה-כנגד-אלה, טעמים המחייבים וטעמים השוללים החלתו של החוק על נשים יחידות; וכי יכריע בשאלה לגופה כך או אחרת. אכן, מצוקתן של נשים יחידות מצוקת-אמת היא; מצוקתן אין היא פחותה ממצוקתם של בני-זוג; וראויות הן אותן נשים יחידות כי יוצר-הדין יתן דעתו מפורשות עליהן ועל האיסורים שהניח על דרכן לפונדקאות.
‎השופטת ט. שטרסברג-כהן הסכימה עם השופט מ’ חשין כי החוק יוצר הפלייה בין אישה שיש לה בן זוג לבין אישה שאין לה כזה. אליבא דשופטת שטרסברג-כהן הפלייה זו אינה מתבטאת רק בהבחנה הנעשית בחוק הפונדקאות, אלא גם בהפלייתה לרעה של האישה שאין לה בן זוג הנזקקת לשירותי פונדקאות לעומת זו הנזקקת לשירותי הפריה חוץ גופית, הניתנים לה ללא דרישת קיומו של בן זוג. ההסדר בחוק הוא הסדר מפלה גם אל מול ההסדר בחוק האימוץ, המאפשר חריגים להוראה לפיה “אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד”. הפלייה זו תמוהה היא לא רק על רקע של אי השוויון שהיא יוצרת, אלא גם על רקע סובלנותו ופתיחותו של המשפט הישראלי כלפי תאי משפחה בלתי מסורתיים, ביניהם משפחות חד הוריות.
ברם, אף היא סברה כי מורכבותו של הנושא, החידוש שבו, הבעייתיות שהוא מביא בכנפיו והעדר ניסיון מספיק על מנת לבחון את תוצאות יישומו, מחייבים שבחינתו מחדש ושתיקונו ייעשו על ידי הכנסת ולא על ידי בית משפט.
הן השופט י. אנגלרד והן השופטת א’ פרוקצ’יה  מצטרפים למסקנה  כי אין מנוס מדחיית העתירה וכי עניינו של המחוקק הוא להכריע בסוגיה ערכית מורכבת זו.
המשנה לנשיא השופט ש’ לוין ציין כי ראוי הוא – לחייב דיון ציבורי בשאלה אם וכיצד יש להרחיב את ההסדר הכלול בו ולהחילו גם על מגזרים נוספים, כמו המגזר שאליו שייכת העותרת השניה. השופט לוין הצטרף לקריאתו של השופט חשין למחוקק לקיים דיון בנושא האמור על מנת לבדוק אם ניתן לפתור את מצוקת האמת של נשים יחידות כמו העותרת.

הצעת תיקון החוק של הארגון “משפחה חדשה”:

הארגון “משפחה חדשה” שקד על הצעת תיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו – 1996 שנוסחה מובא להלן:

1. בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו-1996, בסעיף 1, בהגדרת “הורים מיועדים” תבוא ההגדרה “בני זוג לרבות ידועים בציבור או יחיד”.

2. בסעיף 2(4) לחוק יתווספו התיקונים הבאים:
א. לאחר המילים “האב המיועד” יבוא “או בהעדר אב מיועד או שלא ניתן להשתמש בזרעו של האב המיועד, הזרע המשמש להפריה חוץ גופית יהיה מתורם או מתרומת זרע שניתנה עפ”י תקנות בריאות העם (בנק הזרע), תשל”ט 1979, תורם לצורך סעיף זה הינו – גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אישה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו”. הסיפא לסעיף 2(4) החל מן המילים “והביצית” ועד סוף הסעיף תימחק ובמקומה יבוא סעיף (4א).

ב. לאחר סעיף 2(4) יבוא סעיף 2(4א) – “הביצית אינה של האם הנושאת. אם ההורה המיועד הוא איש יחיד או באם לא ניתן להשתמש בביצית של האם המיועדת, הביצית שתשמש להפריה חוץ גופית תהיה מתרומת ביצית לפי תקנות בריאות העם  (הפריה חוץ גופית), התשמ”ז 1987”.

לעריכת הסכם פונדקאות – צרו קשר או התקשרו 03-5660504